Reflexiones sobre la aplicación del principio de buena fe en la nueva Ley de Arbitraje.
Máster Anayansy Rojas Chan
I)- INTRODUCCIÓN
En el derecho privado y, con especial relevancia en el Derecho Comercial la Buena Fe constituye el pilar fundamental sobre el cual se tejen y afianzan las relaciones de negocios. La buena marcha y desarrollo del comercio local e internacional resulta imposible sin la firme convicción que habita entre los comerciantes y los empresarios de que sus acuerdos son y serán realizados de buena fe. Por ello, a lo largo de siglos diariamente las tratativas preliminares, los acuerdos contractuales y su ejecución, nacen bajo la protección del principio de buena fe que reside en las relaciones mercantiles.
En Costa Rica, la legislación contiene múltiples referencias a la Buena Fe, destacamos el artículo 21 del Código Civil que contempla el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la Buena Fe, y el 2.3 del Código Procesal Civil relativa a la Buena fe procesal. Por su parte, el Código de Comercio en varios artículos proporciona sólida protección al tercero de buena fe, entre otras referencias que contiene dicho Código.
El artículo 2.A.1 de la Ley de Arbitraje (en adelante la Ley) relativo al origen internacional y los principios generales establece que:
“En la interpretación de la presente ley habrá de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe. Este principio de interpretación será aplicable tanto a arbitraje internacional como al doméstico.”
En el contexto de la nueva Ley la Buena Fe se constituye en un principio básico para el arbitraje internacional y el doméstico, que orienta y brinda una importante herramienta para la labor de análisis e interpretación de los árbitros.
II)- LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL.
La Buena Fe como norma moral y principio general es un precepto de antigua data, actualmente reconocido por la mayoría de los sistemas legislativos, con excepción del Derecho Inglés donde la Buena Fe no forma parte de su sistema legal contractual.
El enorme reto que presenta la buena fe es obtener una clara comprensión conceptual de su alcance. (Cremades B., pág. 765) La doctrina que elabora y desarrolla el alcance es abundante, presenta diversos enfoques y manifestaciones que son plasmados en las resoluciones judiciales y los laudos arbitrales, al analizar la conducta en la relación negocial de las partes, o bien, cuando bajo una perspectiva procesal califican el comportamiento de una partes de buena o mala fe, entre otras manifestaciones de este Principio.
La Buena Fe es regulada en las legislaciones de derecho privado y normas de soft law; sin que exista un concepto homogéneo, de aceptación unánime, lo que conduce a que su utilización corresponda, en última instancia, al árbitro o el juzgador, en atención al caso concreto. Ahora bien, esta característica, resulta inherente a su naturaleza general como Principio del Derecho, y como veremos, en su núcleo se conjugan los deberes esenciales de Lealtad y Cooperación, cuya vulneración implica una transgresión a dicho Principio.
Muchos de los arbitrajes en materia de comercio internacional se generan debido a incumplimientos contractuales, en cualquiera de las etapas del contrato. De ahí, que nuestro principal interés, en este segmento, consiste en analizar las manifestaciones de la Buena Fe en el contrato, sin entrar en consideraciones de otra índole.
El punto de partida de estudio se encuentra en la clásica división entre buena fe subjetiva y objetiva, distinción que es explicada de forma clara por Martha Neme V., reconocida doctrinaria y estudiosa del tema de la buena fe. La buena fe subjetiva atiende a un estado mental del sujeto caracterizado por la existencia de ignorancia o error, en consecuencia, para su discernimiento el intérprete debe analizar y valorar la intención del sujeto, su estado anímico. En el tanto que la buena fe objetiva, es considerada una regla de conducta cimentada en la honestidad, rectitud y lealtad. (Neme M., 2009, 49-50) No obstante, esta distinción paulatinamente se desdibuja y actualmente predomina el concepto de Buena Fe bajo un contexto de valoración objetiva.
Conforme a lo expuesto, la aplicación del concepto de buena fe objetiva implica el árbitro o autoridad judicial deben ponderar integralmente el comportamiento negocial de las partes, es decir, verificar la existencia o no de una conducta leal, diligente, colaboradora y transparente de los contratantes.
Leal, toda vez que se espera que el compromiso adquirido y la actividad de las partes responda fielmente al propósito de cumplir con lo acordado.
Diligente, porque las partes deben ser cuidadosas en todos los aspectos y elementos relevantes involucrados en el proceso de ejecución del contrato y no demorar, sin razón justificada, el cumplimiento de sus obligaciones.
Colaboradora, porque se requiere de la cooperación entre las partes con el propósito de que el contrato se ejecute de la mejor forma posible, lo que redunda en beneficio recíproco.
Transparente, cualquier circunstancia que pueda incidir en el buen desarrollo del contrato debe ser oportunamente informada a la contraparte, lo que permitirá adoptar las medidas oportunas para propiciar la correcta conclusión.
La buena fe aplica a las relaciones contractuales en todas sus etapas incluida la precontractual. En la contratación comercial internacional, los acuerdos son realizados por comerciantes, conocedores de su quehacer cotidiano y de su negocio, por lo tanto, el árbitro o el juzgador al analizar una situación concreta debe examinar el cumplimiento de la Buena Fe en las diversas manifestaciones de los deberes inherentes a este principio, en especial el deber de lealtad y el deber de cooperación.
IV)- LA BUENA FE ENFOQUE PROCESAL
Bajo una perspectiva procesal la Buena Fe es utilizada como un parámetro para valorar el comportamiento de las partes y de sus representantes legales en el transcurso del proceso arbitral o judicial. La Buena Fe procesal exige un comportamiento leal, carente de prácticas dilatorias, engañosas o abusivas, de las partes o sus representantes legales.
La Buena Fe es considerada por la doctrina el punto de partida del abuso del derecho y el fraude procesal, pues ambos institutos suponen conductas que atentan contra la Buena Fe. (Priori G., pág. 328)
Como ejemplos podemos citar los siguientes: el uso excesivo e improcedente de los medios recursivos, la utilización de pruebas que han sido manipuladas, la presentación una demanda para presionar o colocar en una situación de conflicto a una parte, o arbitro, el empleo de maniobras dilatorias, entre otras conductas.
V)- FUENTES DE LA BUENA FE EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
La Ley establece el Principio de Buena Fe como pauta de valoración o herramienta de interpretación para los árbitros. En ese sentido, al ser promovida la uniformidad en la aplicación, se espera que los árbitros acudan a reconocidas fuentes internacionales, en especial, el soft law y la jurisprudencia de arbitraje internacional. De seguido, una breve mirada a algunas de las relevantes en el escenario internacional.
A)- PRINCIPIOS DE UNIDROIT
Al respecto, nos interesa destacar los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales (2016), el artículo 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) establece:
(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.
(2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber
En la práctica mercantil internacional este Principio usualmente es acompañado del Deber de Cooperación entre las partes contemplado en el artículo 5.1.3, que establece que cada parte debe cooperar con la otra, cuando la cooperación sea razonablemente esperada para cumplir las obligaciones. En los comentarios a la versión 2016 de los Principios de UNIDROIT al artículo 5.1.3, se explica que el deber de cooperación es una aplicación del principio general de buena fe y lealtad negocial.
Como ejemplo citamos la siguiente jurisprudencia de arbitraje internacional en relación con la controversia surgida sobre los requisitos de una carta de crédito. El vendedor remitió una factura de ferrocarril diferente de la requerida en los términos de la carta de crédito, lo que calificó como una mera discrepancia técnica y solicitó al comprador que remitiera un mensaje al banco emisor (de la carta de crédito) con el propósito de eximir la discrepancia o aceptar una enmienda a la carta de crédito que tuviera como efecto confirmar el cumplimiento del requisito de la factura de ferrocarril. El comprador no realizó ninguna actividad de las solicitadas por el vendedor, por lo tanto, el vendedor finalizó el contrato e inició el proceso de arbitraje contra el comprador.
El vendedor alegó que rehusarse a implementar las alternativas brindadas al comprador constituye un incumplimiento contractual, como fundamento, citó los artículos 1.7 de los Principios de UNIDROIT que establece que las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial, el artículo 5.1.3 sobre el deber de cooperación y el artículo 5.1.4 relativo al empleo de los mejores esfuerzos en la ejecución de la prestación. El comprador contestó que su obligación contractual se cumplió sólo con solicitar la apertura de la carta de crédito conforme a lo establecido en el contrato.
El árbitro unipersonal consideró que atender la solicitud del vendedor hubiera permitido la funcionalidad del método de pago. Agrega que incluso si el lenguaje contractual hubiese sido menos explícito, el comprador habría estado obligado a cumplir con la solicitud del vendedor en virtud del principio de buena fe y negociación justa. (www.unilex.info/principles/case/2114)
La lealtad negocial, la colaboración (o cooperación), la diligencia y la transparencia cohabitan en una relación contractual sana, todas constituyen manifestaciones concretas de la Buena Fe, la cual, carece de una definición universal, porque se desagrega en diversos deberes, donde la sola vulneración de uno constituye per se, una afrenta a dicho Principio.
B)- CONVENCIÓN VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS
Este Convención a la cual se adhirió Costa Rica mediante Ley No 9421 en el año 2017, en el artículo 7.1 establece:
“En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.”
De esta forma, la Buena Fe ha sido considerada como un principio general de la Convención, aplicación que ha generado jurisprudencia internacional que ha determinado que el abuso del procedimiento quebranta la Buena Fe, o que no resulta necesaria la declaración explicita de la resolución de un contrato, cuando el vendedor se ha negado a cumplir sus obligaciones, porque insistir en dicha declaración es contrario a la Buena Fe. (CNUDMI. Compendio de jurisprudencia relativa a la Convención sobre las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías)
C)- REGLAS DE LA IBA SOBRE PRUEBA
En materia de buena fe procesal destacan las Reglas de la IBA sobre la Prueba que promueve la práctica de la prueba bajo el principio de que cada Parte debe actuar de Buena Fe.
De relevancia en materia de sanciones a la conducta lesiva a la buena fe procesal es la regla establecida en el artículo 8 de las Audiencias Probatorias que indica:
“7. Si el Tribunal Arbitral determina que una Parte no se ha conducido de buena fe en la práctica de la prueba, el Tribunal Arbitral podrá, adicionalmente a cualquiera otra medida que estuviera a su disposición bajo estas Reglas, tomar en cuenta ese incumplimiento al tiempo de distribuir los costos del arbitraje, incluyendo los costos resultantes o relacionados con la práctica de prueba.”
Es usual que los Reglamentos de los Centros de Arbitraje confieran facultades a los árbitros para modular el tema de las costas; no obstante, en el evento de que el Tribunal opte por utilizar una referencia internacional esta regla constituye un valioso recurso.
VI)- CONSIDERACIONES FINALES
La buena fe es un concepto general compuesto de diversos deberes a través de los cuales toma cuerpo, corresponderá al árbitro el examen cuidadoso de cada caso con el propósito de determinar cuál fue transgredido o bien respetado. Como árbitros, al amparo de la Ley de Arbitraje contamos con una amplia gama de instrumentos del soft law y de jurisprudencia internacional a la cual se puede acudir al momento de analizar en el caso concreto el Principio de la Buena Fe.
Cerramos nuestro estudio con una extraordinaria reflexión ubicada en el contexto de la fides bona romana, que perfectamente puede ser extrapolada al ámbito comercial contemporáneo:
“…la ‘fides bona’ no significó solo la idea de cumplimiento de la palabra dada, sino que además obliga a cumplir con los deberes propios del tráfico social, no puede ser reducida a fórmulas inflexibles y obliga no sólo a la prestación de lo prometido sino a todo aquello que se podía exigir entre gente de bien.” (Neme M., 2010, pág. 156)
BIBLIOGRAFÍA
- CNUDMI. (2008) Compendio de jurisprudencia relativa a la Convención sobre las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías.
-Cremades B., (2012) Good Faith International Arbitration, AM. U. INT’L L. REV., pp. 761-786.
-Neme M., (2009). Buena fe Subjetiva Buena fe Objetiva; equívocos los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. Revista de Derecho Privado, 17, 45-76.
-Neme M., (2010), La buena fe en el derecho romano, Universidad Externado de Colombia.
-Priori P. (2008), El Principio de la Buena Fe Procesal, el Abuso del Proceso y el Fraude Procesal. Revista Derecho & Sociedad, No 30, pág. 325-341.