El acuerdo de control sobre un certificado de depósito desmaterializado.
Master Anayansy Rojas Chan
I)- Introducción
Con frecuencia consultan sobre la posibilidad de constituir un acuerdo de control sobre un certificado de depósito o de inversión desmaterializado emitido por una institución financiera. Lo anterior debido a varios factores: la falta de claridad en algunos conceptos, que se trata de una figura nueva en el sistema jurídicos costarricense y la escasa regulación del acuerdo de control en la Ley de Garantías Mobiliarias No 9246 (en adelante LGM).
Este análisis se centra en el concepto, alcance e importancia de los conceptos cuenta, y cuenta de depósito en un sistema financiero donde dominan los activos intangibles y el entorno es desmaterializado. Compartimos nuestras reflexiones sobre el tema con el propósito de despejar las dudas sobre el tema en concreto.
II)- El Acuerdo de Control. Características y Objeto.
1. Características generales.
El acuerdo de control es una modalidad de garantía mobiliaria que se constituye sobre activos financieros depositados en una institución financiera o intermediario del mercado de valores. El concepto y alcance del control están regulados en los artículos 5.9 y 37 de la LGM.
El artículo 5.9 define el control como el acuerdo entre una institución depositaria o el intermediario de valores mobiliarios, el deudor garante y el acreedor garantizado conforme al cual la institución depositaria o el intermediario aceptan cumplir las instrucciones del acreedor garantizado sobre el pago de los fondos depositados en la cuenta bancaria o respecto de valores depositados en la cuenta de inversión, sin requerir el consentimiento posterior del deudor garante. Esto implica que, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor podrá girar a la institución o intermediario la instrucción de ejecución de los activos financieros en garantía.
El acuerdo de control es un contrato tripartito donde participan el acreedor garantizado, el deudor garante y la institución que mantiene las cuentas. Se trata de un contrato de garantía, oneroso, cuyo servicio es optativo para el intermediario, y debido a su escasa regulación las cláusulas relacionadas con la ejecución deben ser redactadas con cautela, pues, de lo contrario se corre el riesgo de que pueda ser mal interpretado como pacto comisorio.
Es importante explicar que el artículo 5.9 se refiere a la institución depositaria que acepta cumplir las instrucciones sobre la “cuenta bancaria” donde se depositan los fondos; no obstante, en el artículo 37 se refiere de forma más general a los depósitos en cuentas de las instituciones financiera autorizadas, ante esta diferencia de nomenclaturas consideramos que la intención del legislador fue incluir a todas las instituciones financieras que utilicen cuentas de depósito, sin circunscribirlas a las entidades bancarias. Una interpretación distinta contiene el peligro de excluir del uso del acuerdo de control a las cooperativas de intermediación financiero o las entidades financieras no bancarias, en desmedro de la finalidad de la LGM de incrementar el acceso al crédito.
2. La cuenta de depósito como objeto del acuerdo de control.
De los artículos analizados se concluye que el objeto del acuerdo es la obtención del control sobre la cuenta donde se registran o anotan los fondos o los valores que constituyen el activo financiero subyacente, por lo tanto, deviene necesario delimitar el concepto y naturaleza de la cuenta, y diferenciarlo de la cuenta de depósito.
A pesar del amplio empleo del término “cuenta” en el ámbito del derecho mercantil y mercados financieros, por ej., el contrato de cuenta corriente mercantil, la cuenta de ahorros, los valores anotados en cuenta, no existe un concepto jurídico de cuenta. En nuestro criterio esta circunstancia responde a que el concepto de cuenta, como tal, encuentra sus raíces en el ámbito contable. Usualmente en el contexto jurídico es utilizado para hacer referencia a los actos y las relaciones que requieren de la utilización de un determinado registro de activos con efectos similares a los que presenta una cuenta contable.
Es importante diferenciar lo anterior de la utilización de una “cuenta de depósito”, pues con independencia de la denominación que esta reciba presenta los mismos efectos jurídicos que consisten en que el titular de una cuenta de depósito adquiere derechos contractuales exigibles contra la entidad financiera que maneja la cuenta. (DUBOVEC, 2014) Desde la perspectiva funcional la apertura de una cuenta de depósito resulta indispensable en cualquier tipo de relación jurídica con una institución financiera que requiera del depósito inicial de fondos, denomínese cuenta de ahorros, cuenta corriente, cuenta de inversión, cuenta global, o cualquier otra nomenclatura que reciba, en lo sustancial es una cuenta de depósito.
Por lo anterior, podemos concluir que la cuenta de depósito tiene dos características esenciales: una jurídica que confiere al titular derechos exigibles ante la institución financiera y la contable que permite el registro e identificación de los activos financieros subyacentes en la cuenta.
Contemporáneamente la tecnología ha permitido que la cuenta anotada físicamente en un papel se desplace hacia un registro electrónico anotado en un sistema informático o blockchain totalmente desmaterializado. La LGM establece que el objeto del control es la cuenta pues se parte del supuesto de los activos financieros son digitales y en consecuencia deben estar registrados en una cuenta.
El artículo 5 inciso 11) de la LGM define las cuentas de depósito en intermediarios financieros de la siguiente forma:
“…la cuenta mantenida por una institución depositaria en la que se pueden depositar o acreditar fondos”.
Tal y como sostuvimos en una publicación anterior (ROJAS, 2015) este inciso se refiere de forma amplia a la cuenta de depósito, y permite el depósito o la acreditación de fondos con prescindencia del uso de figura contractual específica. En este sentido, bajo el enfoque funcional que utiliza la LGM se confiere prioridad al resultado práctico que atiende al acto de depositar fondos, sin atender a la finalidad del depósito. Lo cual nos parece acertado, pues en el contexto de las garantías sobre activos financieros interesa al acreedor la existencia del subyacente.
3. La naturaleza del certificado de depósito (CDP) o inversión desmaterializado.
Históricamente el certificado de depósito y el certificado de inversión en su versión papel son creados al amparo del artículo 121 del Código de Comercio que confiere a la sociedad amplias facultades para autorizar y emitir títulos valores, y el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que establece que sólo los bancos podrán recibir depósitos y captaciones en cuenta corriente. El certificado de depósito en su forma física es un título valor individual que puede ser objeto de circulación mediante el endoso y transferencia al nuevo titular.
Cabe aclarar que la única diferencia entre el certificado de depósito y el de inversión es la diferente nomenclatura que utilizan las entidades financieras, pues bajo el Principio de Enfoque Funcional que contempla la LGM se trata de un depósito de dinero en una cuenta desmaterializada.
A efecto de determinar la naturaleza de un CDP o el certificado de inversión desmaterializado es necesario analizar la posibilidad de transmisión del subyacente para diferenciarlo de un título valor. Actualmente en el sistema financiero local un CDP desmaterializado no es susceptible de transmisión por la vía electrónica, dado que para transferirlo a un nuevo titular es necesario rematerializar el certificado (representarlo en papel), y así convertirlo en un título valor físico, para proceder con el endoso traslativo de dominio regulado en el Código de Comercio.
El CDP desmaterializado no es un título valor debido a que no es susceptible de libre negociación y transmisión en el mercado financiero, estamos ante una inversión individual realizada mediante un depósito temporal de dinero, en una cuenta a nombre del titular en una entidad financiera, que da lugar al pago de intereses y confiere un derecho de crédito sobre el principal exigible al vencimiento.
III)- Conclusiones.
El certificado desmaterializado es un depósito individual de fondos en una cuenta gestionada por una institución financiera a nombre de su titular, por ende, es susceptible de ser objeto de acuerdo de control. De hecho, se trata de una garantía sólida pues es un activo financiero altamente líquido (cuasidinero).
Es necesario reconocer que el avance de la tecnología que permitió la desmaterialización de los activos financieros ha desplazado el eje en los contratos y actos de disposición sobre activos financieros hacia la figura de la “cuenta”, toda vez, que la cuenta deviene el centro de registro e identificación de la titularidad de los activos financieros.
Finalmente, la cuenta de depósito se constituye funcionalmente en la base contractual inicial para cualquier producto financiero que requiera del depósito inicial de fondos, con prescindencia de la denominación que reciba.
BIBLIOGRAFIA
DUBOVEC M., (2014). The law of securities, commodities and bank accounts, Elgar Financial Law.
ROJAS A., (2015). El contrato de control en garantías mobiliarias sobre valores y activos financieros, Revista de Derecho Empresarial, 3, (35-51) (Inactiva)